寧波飛天偉業工具有限公司與國家知識產權局專利復審委員會外觀設計專利權無效行政糾紛上訴案

北京市高級人民法院
行政判決書

(2012)高行終字第487號

上訴人（原審原告）寧波飛天偉業工具有限公司。
法定代表人王永安，總經理。
委托代理人陳慶彬。
被上訴人（原審被告）國家知識產權局專利復審委員會。
法定代表人張茂于，副主任。
委托代理人吳大章，該委員會審查員。
委托代理人王偉艷，該委員會審查員。
原審第三人侯紅光。
委托代理人呂甲木，浙江金漢律師事務所律師。
上訴人寧波飛天偉業工具有限公司（簡稱飛天偉業公司）因外觀設計專利權無效行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第2904號行政判決，向本院提起上訴。本院2012年2月22日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
侯紅光系200730123566.4號、名稱為“折疊扳手”外觀設計專利（簡稱本專利）的權利人。針對本專利權，寧波市鄞州飛天電動工具有限公司（簡稱飛天電動公司）于2010年12月29日向國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）提出無效宣告請求。2011年4月1日，飛天電動公司經核準，名稱變更為飛天偉業公司。2011年8月8日，專利復審委員會作出第17059號無效宣告請求審查決定（簡稱第17059號決定），維持本專利權有效。
北京市第一中級人民法院認為：本案中，對比文件7中沒有涉及印刷的產品圖片、產品規格等內容，其無法與對比文件3形成對應關系。對比文件9和10不是原件，也沒有證據證明訂單和對比文件3的封面拼接在一起的實際過程，并不能證明對比文件9中的鐘表批、對比文件10中的螺絲批以及對比文件11中的螺絲批與對比文件3中的產品相對應。專利復審委員會認定對比文件7、9-11與對比文件3不足以證明對比文件3在本專利申請日之前已經公開正確。將本專利與對比文件5比較而言，本專利和對比文件5的手柄形狀具有明顯差別，手柄上的裝飾性設計也不相同，對整體視覺效果具有顯著影響，因此，專利復審委員會認定兩者屬于不相同也不相近似的外觀設計并無不當。
綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決：維持專利復審委員會作出的第17059號決定。
飛天偉業公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決及第17059號決定。其理由為：對比文件7、9、10是一個完整的證據鏈，用來證明對比文件3于2007年3月10日-12日在參展期間廣泛向社會散發的事實，補充證據《第十一屆中國國際五金博覽會參展商名錄》說明飛天偉業公司參展的事實；本專利此類產品出口時，海關報關的統計單位為千克，貨物名稱為“螺絲批”，進出口公司與生產單位之間開具的發票也必然統一（涉及報稅、退稅），但總金額是一致的，所以單價會出現小數點多位現象，第17059號決定關于不足以認定對比文件9－11之間存在必然聯系的認定是錯誤的。
專利復審委員會、侯紅光服從原審判決。
經審理查明：本專利申請日為2007年7月26日，授權公告日為2008年7月23日。本專利授權公告共有8幅視圖。如本專利授權公告的視圖所示，本專利的整體形狀近似兩側邊呈圓形的長方體，兩側邊各自向外彎曲的手柄和銷軸（銷軸本身不可見，只可見銷軸的端部）構成容納多個扳手的開放性容納室，所述多個扳手折放在所述容納室之中，所述多個扳手一端彎曲稱圓形圍繞在銷軸上，可以銷軸為軸旋轉伸出（詳見本判決附圖）。
針對本專利權，飛天電動公司于2010年12月29日向專利復審委員會提出無效宣告請求，并同時提交了包括對比文件3、5、7在內的8份證據，且闡述了其無效理由。
其中，對比文件5由7幅視圖表示。如圖所示，對比文件5的整體形狀近似兩端呈圓形的長方體，連個平直的手柄和銷軸（銷軸本身不可見，只可見銷軸的端部）構成容納多個扳手的開放性容納室，所述多個扳手折放在所述容納室之中，所述多個扳手一端彎曲成圓形圍繞在銷軸上，可以銷軸為軸旋轉伸出，兩側手柄的兩端具有追星的裝飾設計。（詳見本判決附圖）
2011年5月24日，飛天電動公司與侯紅光均參加了專利復審委員會舉行的口頭審理。飛天電動公司明確了證據的使用并當庭變更了無效宣告請求的理由；侯紅光對飛天電動公司提交的證據進行了質證，并發表了質證意見。飛天電動公司與侯紅光針對飛天電動公司的主張及本專利與對比文件5是否相同和相近似進行了充分的意見陳述和辯論。
2011年8月8日，專利復審委員會作出第17059號決定，認定：
一、證據和事實認定
（1）對比文件1（即：常州市久林工具有限公司2004年度產品訂貨目錄樣本復印件4 
頁）是封面上具有“久林工具”字樣的印刷品，在該印刷品的封底一側具有“2004”的字樣，該印刷品沒有記載出版號和出版者。專利復審委員會認為，此類印刷品的制作具有較大的隨意性，僅憑“2004”的字樣不足以證明該印刷品的公開時間。因此，對飛天電動公司以對比文件1來支持“早在2004年常州市久林工具有限公司產品訂貨目錄樣本就公開了與本專利相近似的外觀設計”的主張不予支持。
（2）飛天電動公司主張：其自己于2007年印制的產品樣本記載了與本專利相近似的外觀設計，并且在2007年公開，寧波埃維特進出口有限公司就是根據該樣本在2007年4月10日與飛天電動公司簽訂了合同。對比文件3（即：飛天電動公司2007年產品訂貨樣本復印件2頁）是上述產品樣本，飛天電動公司以對比文件7（即：飛天電動公司與寧波海曙有利廣告策劃有限公司簽訂的2007年產品訂貨目錄樣本設計印刷承攬合同及交貨單復印件2頁）、對比文件9（即：頁面右上方具有“寧波埃維特進出口有限公司”字樣的復印件1頁，該頁的“品名”一欄中具有“11件套鐘表批”的字樣）、對比文件10（即：頁面右上方具有“寧波埃維特進出口有限公司”字樣的復印件1頁，該頁的“品名”一欄中具有“12件套”的字樣）和對比文件11（即：兩張寧波增值稅專用發票的復印件，發票號分別是“№00402368”、“№02271145”）佐證對比文件3的公開時間。飛天電動公司在口頭審理時提交了對比文件3和7的原件，提交了對比文件9和10的確認件，所述確認件是蓋有“寧波埃維特進出口有限公司”印章的復印件，提交了對比文件11的原件。侯紅光對上述證據的真實性均提出異議，認為對比文件3是飛天電動公司自己的樣本，其于本案具有直接的利害關系，而且該樣本不是公開出版物，對比文件7的合同與本專利沒有明確的對應關系，對比文件9-11記載的寧波埃維特進出口有限公司與飛天電動公司具有利害關系。
經查，對比文件3的封面上具有“寧波市鄞州飛天電動工具有限公司”和“January2007”的字樣；對比文件7之一是“設計印刷承攬合同”，記載的簽訂日是：2006年12月28日，印刷名稱是“產品樣本”，蓋有飛天電動公司和“寧波海曙有利廣告策劃有限公司”的印章，對比文件7中的另一份證據是寧波海曙有利廣告策劃有限公司送貨單，收貨人是飛天電動公司；對比文件9和10記載的訂單和對比文件3的封面同在一個頁面上，但其不是原件；對比文件11是寧波增值稅專用發票，該發票的“貨物或應稅勞務名稱”欄目中有“螺絲批”的字樣，“規格型號”的欄目為空白，其余欄目具有文字、數字或百分比的記載。專利復審委員會認為，對比文件3是直接利害關系人即飛天電動公司自行印制的印刷品，故其證明力低于來自無利害關系人的證據。對比文件7中缺乏設計、印刷過程中形成的與對比文件3具有明確的對應關系的證據，因此不足以證明對比文件3的印刷時間；對比文件9和10不是原件，也沒有證據證明訂單和對比文件3的封面拼接在一起的實際過程；對比文件11上的“螺絲批”的字樣，以及文字和數字記載與對比文件9和10記載的內容不具有明確的對應關系。口頭審理中，證人就上述一組證據做了陳述。但是僅憑證人的陳述，不足以認定對比文件9、10和11之間存在必然的聯系。專利復審委員會認為，上述對比文件7、9-11與對比文件3不足以證明對比文件3在本專利申請日之前已經公開。
（3）飛天電動公司提交的對比文件5（即：000672084 -0003號歐盟外觀設計公告的打印件5頁），侯紅光對其真實性沒有提出異議，但指出未提交該證據的中文譯文。經查，對比文件5主要著錄項目的相應部位都具有中文譯文，專利復審委員會認為，對比文件5滿足提交相應中文譯文的要求，即對該證據中所使用部分提交了譯文。對比文件5的公開日是2007年4月3日，早于本專利的申請日（2007年7月26日），屬于本專利申請日之前的公開出版物。該證據記載了一種扳手的外觀設計，與本專利的用途相同。對比文件5可以作為現有設計用來評價本專利是否符合2001年7月起施行的《中華人民共和國專利法》（簡稱專利法）第二十三條的規定。
二、本專利是否符合專利法第二十三條的規定
將本專利與對比文件5相比較可知，二者的相同點在于：（1）都是由兩側的手柄和銷軸（銷軸本身不可見，只可見銷軸的端部）構成容納多個扳手的開放性容納室；（2）所述多個扳手折放在所述容納室之中，所述多個扳手一端彎曲成圓形圍繞在銷軸上，可以銷軸為軸旋轉伸出；（3）扳手的形狀基本相同。不同點在于：（1）本專利兩側的手柄向外彎曲，從而本專利的整體形狀為兩側邊呈圓形的長方體，對比文件5的兩側的手柄平直，從而對比文件5的整體形狀近似長方體；（2）對比文件5兩側手柄的兩端具有錐形的裝飾設計，本專利無此設計。
專利復審委員會認為：采用手柄和銷軸構成容納室是折疊扳手從機械結構上的選擇，扳手的形狀取決于實現的功能。采用這種結構的折疊扳手，其外觀設計變化的部位主要在于兩側的手柄。因此，折疊扳手兩側的手柄在整體設計中對視覺效果具有顯著的影響，本專利和對比文件5的手柄形狀具有明顯差別，手柄上的裝飾性設計也不相同，對整體視覺效果具有顯著影響，因此兩者屬于不相同也不相近似的外觀設計。
綜上，飛天電動公司提交的證據不能證明本專利不符合專利法第二十三條的規定。
基于上述理由，專利復審委員會宣告維持本專利權有效。
另查，飛天電動公司于2011年4月1日經核準，名稱變更為“寧波飛天偉業工具有限公司”。
上述事實有本專利授權公告文本、第17059號決定、對比文件1、對比文件3、對比文件5、對比文件7、對比文件9－11、口頭審理記錄表及當事人陳述等證據在案佐證。
本院認為：本案的爭議焦點在于結合對比文件7、9、10、11是否可以證明對比文件3的公開時間。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
本案中，飛天偉業公司認為對比文件3已經在先公開，應當由其承擔舉證責任。飛天偉業公司稱對比文件3是該公司2007年產品訂貨樣本復印件2頁，其封面上記載有“寧波市鄞州飛天電動工具有限公司”和“January2007”的字樣。對比文件3系飛天偉業公司前身飛天電動公司自行制作的產品樣本，其制作和修改隨意性較大，僅有該證據不足以認定證據3的公開時間。飛天偉業公司為了證明對比文件3的公開時間，提供對比文件7、9-11等間接證據來佐證。對比文件7產品樣本設計印刷承攬合同和交貨單系企業自行制作，沒有涉及印刷的產品圖片、產品規格等內容，真實性難以認定，其無法與對比文件3形成對應關系。對比文件9和10不是原件，也沒有證據證明訂單和對比文件3的封面拼接在一起的實際過程，并不能證明對比文件9中的鐘表批、對比文件10中的螺絲批以及對比文件11中的螺絲批與對比文件3中的產品相對應。雖然飛天偉業公司的證人在無效階段的口頭審理中對前述問題出庭作證，但是僅憑證人的陳述，不足以認定對比文件3與對比文件9、10和11之間存在必然的聯系。因此，原審法院及專利復審委員會認定對比文件7、9-11與對比文件3不足以證明對比文件3在本專利申請日之前已經公開的結論正確。飛天偉業公司關于對比文件9、10和11已經可以證明對比文件3的公開日的上訴主張不能成立，本院不予支持。
此外，飛天偉業公司提交《第十一屆中國國際五金博覽會參展商名錄》已經超出了舉證期限，專利復審委員會不予采納亦無不當。即便考慮此份證據，由于其上也未印制產品圖片、產品規格等內容，本院對該份證據亦不予采信。
綜上，原審判決及第17059號決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，本院應予維持。飛天偉業公司的上訴主張缺乏事實及法律依據，其上訴請求本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，本院判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一、二審案件受理費各一百元，均由寧波飛天偉業工具有限公司負擔（均已交納）。
本判決為終審判決。

審　判　長　　岑宏宇
代理審判員　　劉慶輝
代理審判員　　焦　彥
二○一二年四月二十三日
書　記　員　　孫鑫鑫