論先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定

呂甲木*   

內(nèi)容提要：對于完成先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作認(rèn)定的問題，應(yīng)該對法釋〔2009〕21號司法解釋第15條第2款與第3款規(guī)定進(jìn)行文義、體系、目的解釋，第15條第2款第（一）項(xiàng)為技術(shù)上的必要準(zhǔn)備工作，第（二）項(xiàng)為物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備工作，第15條第3款為生產(chǎn)上的準(zhǔn)備工作。必要準(zhǔn)備工作的構(gòu)成要件為二要件，技術(shù)上的必要準(zhǔn)備工作或物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備工作之間可以擇一，但生產(chǎn)上的準(zhǔn)備工作必須具備。生產(chǎn)上的準(zhǔn)備工作是指具有立即或即將實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的能力。

關(guān)鍵詞：專利    先用權(quán)    必要準(zhǔn)備

On the Determination of the Necessary Preparation Works

with the Prior-use Right

[Abstract]  For the completion of the necessary preparation works with the prior-use right to the problems determined, Should be interpreted the Judicial Interpretation No. (2009) 21 of Article 15, paragraph 2 and paragraph 3, carry out the context, the system, the purpose of explanation, article 15 (a) of paragraph 2 for the technically necessary preparations, paragraph (b) for the necessary preparatory work on the matter,  Article 15, paragraph 3, of the preparatory work on the production. Elements of the necessary preparations for the two elements, one can choose between a technically necessary preparations or materially necessary preparations, but the preparatory work on the production must possess. Preparatory work on the production means having the ability to be implemented immediately or inventions.

[Keywords]   patent ; prior-use right ; the necessary preparation

專利權(quán)作為國家授予民事主體的一項(xiàng)私權(quán)利，是一項(xiàng)實(shí)在法上的法定權(quán)利，而非自然權(quán)利。因此，專利的授權(quán)制度系一國專利行政管理制度的主要內(nèi)容。當(dāng)今世界，授予專利權(quán)的主要是先申請制和先發(fā)明制。所謂，先申請制，即一國的專利主管部門將該專利權(quán)授予最先向其提出申請的人。而對該專利申請人是否系真正的發(fā)明人，以及其取得專利申請資格是否系善意在所不問。要做出真正的發(fā)明創(chuàng)造，必須要付出大量的智力和物力。而當(dāng)一個付出大量資源的發(fā)明創(chuàng)造者而言，在其實(shí)施自己的發(fā)明創(chuàng)造時，卻發(fā)現(xiàn)已被別人申請了專利，自己不能實(shí)施，一切努力付諸東流，同時反而被指控侵權(quán)，實(shí)則有失公平。另一方面，一些“聰明之士”在發(fā)明創(chuàng)造尚未成熟之時搶先申請專利，以致造成專利質(zhì)量低下的后果。而先發(fā)明制，是指不同的主體就同一發(fā)明創(chuàng)造向一國的專利主管部門提出申請時，國家將該專利授予最先完成發(fā)明創(chuàng)造的申請人。顯然，從專利制度的本意來看，先發(fā)明制更加符合鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的立法目的，而且也更為公平。但是，專利權(quán)畢竟是將專利權(quán)人的個人利益與社會公共利益衡量的結(jié)果。如果實(shí)行先發(fā)明制，那么就會出現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造者一開始怠于申請專利，將先進(jìn)的技術(shù)作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，待發(fā)生糾紛時又聲稱其是最先完成發(fā)明創(chuàng)造者，應(yīng)將專利權(quán)授予給他。此外，要證明其為先發(fā)明者，需要進(jìn)行大量的舉證，經(jīng)歷眾多的程序。這樣，不僅不利于技術(shù)的公開和推廣以及后人在該技術(shù)基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，而且浪費(fèi)了國家的公共的行政、司法資源，使專利權(quán)屬一直處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，擾亂了專利管理秩序，損害了社會公共利益。世界上實(shí)行先發(fā)明制的國家只有寥寥數(shù)國，但原先有全球霸主美國撐著，儼然亦自成一派，獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷。可是，美國于2011年頒布的《美國發(fā)明法案》對美國舊專利法進(jìn)行了大量修改，主要的修改點(diǎn)就在于改先發(fā)明制為先申請制。因此，在專利授權(quán)制度上實(shí)行先申請制已經(jīng)是大勢所趨。正如先申請制最大的缺點(diǎn)就在于剝奪了專利申請日前作出真正發(fā)明創(chuàng)造者實(shí)施專利的權(quán)利，所以，作為平衡專利權(quán)人與社會公眾利益產(chǎn)物的專利法規(guī)定了先用權(quán)，作為特定情況下對專利權(quán)的一種限制。我國的專利法也不例外，1984年《專利法》第62條、1992年《專利法》第62條，2000年《專利法》第63條第（二）項(xiàng)和2008年《專利法》第69條第（二）項(xiàng)均規(guī)定：在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的不視為侵犯專利權(quán)。已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法容易認(rèn)定，實(shí)踐中爭議不大，但已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的認(rèn)定屬于司法實(shí)踐中的難點(diǎn)，不僅涉及證據(jù)認(rèn)定問題，而且還涉及判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。為此，最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21號，以下簡稱司法解釋）第15條對先用權(quán)的認(rèn)定作出了相應(yīng)的規(guī)定。[1]該司法解釋第15條第2款第（一）項(xiàng)屬于技術(shù)上的準(zhǔn)備，第（二）項(xiàng)屬于物質(zhì)上的準(zhǔn)備。雖然，司法解釋對此作了細(xì)化規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中仍存在缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

    一、司法實(shí)踐中先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作認(rèn)定作法的梳理

為了更好的分析司法實(shí)踐中對先用權(quán)必要準(zhǔn)備認(rèn)定的態(tài)度，在中國裁判文書網(wǎng)和北大法律信息網(wǎng)對2008年《專利法》和司法解釋自2009年10月1日實(shí)施以來的相關(guān)民事判決書進(jìn)行了檢索，發(fā)現(xiàn)認(rèn)定涉案專利申請日前已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備而認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立的案例非常稀少。當(dāng)然大多數(shù)案例均以證據(jù)缺乏真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性以舉證不能而認(rèn)定先用權(quán)抗辯不能成立。在認(rèn)定已經(jīng)作好必要準(zhǔn)備的案例中，也是圍繞證據(jù)的認(rèn)定進(jìn)行分析說理。

在上訴人和平電氣有限公司與被上訴人上海久輝電氣有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案中，雖然被告沒有提供專利申請日之前已經(jīng)生產(chǎn)出來的實(shí)物，但一二審法院除了根據(jù)備案的圖紙認(rèn)定被告已經(jīng)作好了技術(shù)上的必要準(zhǔn)備之外，無一例外的以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠推斷出專利申請日之前被告已經(jīng)生產(chǎn)實(shí)物交于檢測機(jī)構(gòu)備案作為認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立的補(bǔ)充理由。[2]因此，可以說明上海法院在先用權(quán)必要準(zhǔn)備的認(rèn)定上持非常慎重的態(tài)度。

最高人民法院在申請再審人江西銀濤藥業(yè)有限公司與被申請人陜西漢王藥業(yè)有限公司侵犯專利權(quán)糾紛案中認(rèn)為：在涉案專利的申請日前，銀濤公司已經(jīng)完成了生產(chǎn)“強(qiáng)力定眩膠囊”的工藝文件和設(shè)備，符合已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的條件。至于銀濤公司何時取得“強(qiáng)力定眩膠囊”藥品生產(chǎn)批件，是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，不能以是否取得藥品生產(chǎn)批件來判斷其是否作好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。[3]最高法院的該案例載入了《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)年度報告》（2011年），其核心觀點(diǎn)只是表明先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對先用權(quán)抗辯是否成立不產(chǎn)生影響。而且從該案而言，被訴侵權(quán)人在涉案專利申請之前已經(jīng)完成了藥品樣品的試制，并向藥監(jiān)部門進(jìn)行了報批。

浙江省高級法院于上訴人遠(yuǎn)特信電子（深圳）有限公司與被上訴人上虞威斯特電器制造有限公司侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案中，在認(rèn)定被訴侵權(quán)人已經(jīng)作好物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備工作之外，還是分析了一系列間接證據(jù)，以之佐證在專利申請日之前已經(jīng)制造了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，增強(qiáng)認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立的說服力。[4]

在上訴人知科株式會社與被上訴人常州永和精細(xì)化學(xué)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中：一審法院常州市中級人民法院認(rèn)為合成化合物，掌握了合成路徑，即視為作好了技術(shù)上的必要準(zhǔn)備，而二審法院江蘇省高級法院認(rèn)為僅掌握合成路徑還不夠，還必須具備技術(shù)的生產(chǎn)工藝文件以及物質(zhì)上的生產(chǎn)設(shè)備。[5]在該案中，江蘇法院在認(rèn)定被訴侵權(quán)人先用權(quán)抗辯成立的依據(jù)是作好了技術(shù)上以及物質(zhì)上的準(zhǔn)備工作，而未以類似推定的方式認(rèn)定其在涉案專利申請日之前已經(jīng)制造出被訴侵權(quán)產(chǎn)品作為認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立的補(bǔ)強(qiáng)理由。

二、學(xué)理上關(guān)于先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作認(rèn)定的爭議

（一）三要件說

程永順先生認(rèn)為必要準(zhǔn)備包括以下幾方面的準(zhǔn)備工作：1.技術(shù)上的準(zhǔn)備，指是否已經(jīng)下達(dá)技術(shù)任務(wù)書、新產(chǎn)品設(shè)計書以及生產(chǎn)圖紙等，此時只下達(dá)了科研任務(wù)書，列入科研課題不能算是已作好了技術(shù)上的準(zhǔn)備；2.生產(chǎn)上的準(zhǔn)備，指需要建立專門倉庫是否已建立，是否已準(zhǔn)備好生產(chǎn)該產(chǎn)品所必須的各種機(jī)器設(shè)備（包括通用設(shè)備和專用設(shè)備），專門工具及模具、原料等；3.完成了樣品的試制，指樣品通過檢測已經(jīng)達(dá)到使用要求和技術(shù)任務(wù)書的要求。[6]因此，根據(jù)程永順先生的觀點(diǎn)，已經(jīng)作好先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作必須具備三個要件，除了技術(shù)上的準(zhǔn)備工作和物質(zhì)上的準(zhǔn)備工作之外，還必須完成樣品的試制。

（二）二要件說

尹新天先生認(rèn)為：1.技術(shù)性的準(zhǔn)備工作應(yīng)該是在專利申請日之前已經(jīng)實(shí)際獲知、掌握了該項(xiàng)專利技術(shù)，而且是一種已經(jīng)開始了的實(shí)際的準(zhǔn)備工作，而非表明意向的行為；2.所謂生產(chǎn)上的準(zhǔn)備工作，是與該項(xiàng)專利技術(shù)的實(shí)施之間應(yīng)當(dāng)有明確的因果關(guān)聯(lián)，讓人能夠認(rèn)定有關(guān)準(zhǔn)備工作是為實(shí)施哪項(xiàng)技術(shù)而進(jìn)行的，例如如果僅僅進(jìn)行購買地皮、裝設(shè)供電供水設(shè)備等基礎(chǔ)性的準(zhǔn)備工作，卻無法證明行為人準(zhǔn)備實(shí)施哪項(xiàng)技術(shù)，則不能被認(rèn)為是為實(shí)施某項(xiàng)專利而作好了必要準(zhǔn)備工作；[7]因此，根據(jù)尹新天先生的觀點(diǎn)，所謂先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作是指與實(shí)施專利的技術(shù)內(nèi)容有關(guān)的技術(shù)性準(zhǔn)備工作、物質(zhì)上準(zhǔn)備工作已經(jīng)實(shí)際開始準(zhǔn)備。廣東省高級法院的張學(xué)軍認(rèn)為，對必要準(zhǔn)備進(jìn)行界定時，總的原則是應(yīng)當(dāng)堅持衡量先用人是否為實(shí)施專利投入了一定量的人力、物力和資金。通常情況下，從商業(yè)組織的建立到技術(shù)上都完成了準(zhǔn)備的，投資往往較大。因此，具體要考慮的因素應(yīng)當(dāng)集中在：專用設(shè)備是否已制造或購買；模具是否已開發(fā)；原材料是否已準(zhǔn)備；零件圖和總裝圖是否已繪制；工藝流程是否已制定；樣品是否已試制等。[8]張法官在文中提出的必要準(zhǔn)備認(rèn)定應(yīng)考慮因素是在司法解釋實(shí)施前，司法實(shí)踐中關(guān)于先用權(quán)必要準(zhǔn)備認(rèn)定的一般作法。北京市第一中級人民法院的學(xué)理觀點(diǎn)認(rèn)為先用權(quán)的必要準(zhǔn)備的要件是先用人對于該技術(shù)方案的實(shí)施已經(jīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備工作的情形，即其在人力和物力上的投入在其應(yīng)投入份額中占絕大部分比例。技術(shù)方案的研發(fā)成功是先用權(quán)抗辯成立的前提條件，但僅有技術(shù)方案不能達(dá)到必要準(zhǔn)備的程度，還需要其它為生產(chǎn)而進(jìn)行的投入，包括相應(yīng)的技術(shù)任務(wù)書、產(chǎn)品的生產(chǎn)圖紙，或者為投入生產(chǎn)而具體設(shè)計的方案等。對于是否需樣品試制成功，需視不同的行業(yè)而定，對于特殊行業(yè)，如藥品，則需要樣品試制成功，但對于其它無實(shí)質(zhì)要求的行業(yè)，則樣品是否試制成功不影響必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定。生產(chǎn)準(zhǔn)備通常指物質(zhì)上的投入，包括廠房的建立、通用設(shè)備或?qū)Ｓ迷O(shè)備的購買、主要原材料或工具、模具等的購買。[9]該觀點(diǎn)系在最高法院專利司法解釋實(shí)施之后，對司法解釋有關(guān)先用權(quán)必要準(zhǔn)備的規(guī)定作出的學(xué)理解釋。劉立春教授認(rèn)為：如果只滿足生產(chǎn)準(zhǔn)備或技術(shù)準(zhǔn)備的二者之一，顯然不能構(gòu)成能夠?qū)嵤┥a(chǎn)行為的實(shí)質(zhì)性“必要準(zhǔn)備”。但劉教授同時也認(rèn)為，結(jié)合專利司法解釋第15條第3款原有范圍的規(guī)定，可以得出必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定是技術(shù)性準(zhǔn)備與生產(chǎn)性準(zhǔn)備相結(jié)合的結(jié)論。但是，如果，滿足解釋第15 條第2款第（二）項(xiàng)的規(guī)定也能認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立，容易造成先用權(quán)的濫用，會極大地?fù)p害專利權(quán)人的利益，有悖于先用權(quán)的設(shè)立目的。[10]因此，劉教授對于先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是堅持二要件說，即技術(shù)準(zhǔn)備要與生產(chǎn)準(zhǔn)備相結(jié)合。王凌紅認(rèn)為，技術(shù)實(shí)施所需要的必要準(zhǔn)備往往會由于發(fā)明創(chuàng)造的不同類型而有所差異。對于不需要特殊生產(chǎn)設(shè)備的特定技術(shù)而言，如果生產(chǎn)經(jīng)營者完成了主要設(shè)計圖紙或工藝文件之后即可利用自身原有的設(shè)備從事產(chǎn)品的生產(chǎn)活動或使用特定方法，則可視為已經(jīng)作好了必要準(zhǔn)備。但對必須購置特定的模具和生產(chǎn)設(shè)備才有可能開始從事相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，主要設(shè)計圖紙或工藝文件既不足以證明該生產(chǎn)經(jīng)營者已經(jīng)客觀上作好了可隨時實(shí)施特定技術(shù)的物質(zhì)技術(shù)準(zhǔn)備工作，也不能成為其有意從事該生產(chǎn)經(jīng)營活動的有力證據(jù)。并認(rèn)為必要準(zhǔn)備的認(rèn)定必須考慮以下兩個要素：先使用者客觀上應(yīng)當(dāng)具備可隨時實(shí)施特定技術(shù)的條件；先使用者主觀上有意將這些物質(zhì)技術(shù)條件用于實(shí)施與專利相同的技術(shù)。[11]王凌紅提出要針對不同發(fā)明創(chuàng)造的類型確定不同的必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該而言是比較符合實(shí)際的，可以作為認(rèn)定先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作是否完成的一般原則。

三、司法解釋第15條規(guī)定的理解

基于先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作認(rèn)定的復(fù)雜性，司法解釋第15條的規(guī)定在司法實(shí)踐的適用中存在著相當(dāng)大的困境。因此，在司法解釋的該規(guī)定尚未修改的情況下，如何對該規(guī)定進(jìn)行準(zhǔn)確的理解成為當(dāng)下亟需解決的問題。當(dāng)法律規(guī)范適用出現(xiàn)矛盾或者沒有明文規(guī)定時，應(yīng)該根據(jù)法學(xué)方法論的要求對法律規(guī)范進(jìn)行解釋。楊仁壽教授認(rèn)為狹義的法律解釋，系指于法律規(guī)定不明確時，以文義、體系、法意、比較、目的或合憲等解釋方法，探究法律之規(guī)范意志，其旨在澄清法律疑義，使法律含義明確化、正確化。[12]梁慧星教授認(rèn)為法律解釋方法分為文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學(xué)解釋。其中論理解釋包括體系解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋。[13]從司法解釋第15條第2款規(guī)定的文義而言，技術(shù)上的準(zhǔn)備或物質(zhì)上的準(zhǔn)備只要滿足一項(xiàng)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并不需要技術(shù)準(zhǔn)備與物質(zhì)準(zhǔn)備相結(jié)合，也不需要樣品已經(jīng)試制成功。但是，在檢索的案例中，尚未發(fā)現(xiàn)法院僅以具備上述1種情形而認(rèn)定已經(jīng)完成了必要準(zhǔn)備工作。雖然知科株式會社與常州永和精細(xì)化學(xué)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，一審法院常州市中級法院認(rèn)為針對合成化合物，被告永和公司掌握了合成路徑，即視為作好了技術(shù)上的必要準(zhǔn)備。但是二審法院江蘇省高級法院認(rèn)為僅掌握合成路徑還不夠，還必須具備技術(shù)的生產(chǎn)工藝文件以及物質(zhì)上的生產(chǎn)設(shè)備。從體系解釋而言，司法解釋第15條第3款規(guī)定的原有范圍是指“包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。”所以，先用權(quán)抗辯的成立必然具備生產(chǎn)準(zhǔn)備要件，如果僅僅具備技術(shù)文件，而無任何生產(chǎn)準(zhǔn)備，則原有范圍就根本無從談起。從立法目的而言，先用權(quán)制度的產(chǎn)生是為了彌補(bǔ)先申請制的不足，以免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平問題。但是，先用權(quán)的制度目的不是為了動搖先申請制作為基本的專利申請制度的地位，甚至其作為專利申請制度的例外也談不上。因?yàn)椋词拐J(rèn)定先用權(quán)成立，只是被告在原有范圍內(nèi)可以繼續(xù)制造、使用專利產(chǎn)品，不僅對原告專利的有效性毫無影響，而且原告還享有禁止被告超出原有范圍實(shí)施專利的權(quán)利。所以，在先用權(quán)必要準(zhǔn)備的認(rèn)定上必須根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行分析，綜合考量先用人為實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的投入情況進(jìn)行利益平衡，實(shí)現(xiàn)個案正義，而不能采取一刀切的作法。因此，對于先用權(quán)必要準(zhǔn)備的認(rèn)定，根據(jù)司法解釋第15條第二款、第三款的規(guī)定，是將物質(zhì)準(zhǔn)備與生產(chǎn)準(zhǔn)備相分離，技術(shù)準(zhǔn)備與物質(zhì)準(zhǔn)備可以二者只具備其一即可，但生產(chǎn)準(zhǔn)備必須具備。

四、先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作構(gòu)成要件的認(rèn)定

（一）完成技術(shù)上必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定

司法解釋第15條第2款第（一）項(xiàng)規(guī)定已完成技術(shù)上必要準(zhǔn)備是指“已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”。對于技術(shù)上必要準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)完成涉及到判斷主體以及完成程度的確定。

1.判斷主體

對于技術(shù)上的必要準(zhǔn)備工作是否已經(jīng)完成的認(rèn)定應(yīng)該根據(jù)何人的角度進(jìn)行判斷的問題，司法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界上尚未對此進(jìn)行探討。或許他們認(rèn)為這個根本就不是問題，是否已經(jīng)完成當(dāng)然是由法官進(jìn)行判斷。誠然，技術(shù)準(zhǔn)備是否已經(jīng)完成，先用權(quán)抗辯是否成立的司法判斷權(quán)當(dāng)然歸屬于法官。但是，先用人提供的用以證明已經(jīng)完成技術(shù)準(zhǔn)備的一份份具體技術(shù)文件的文字內(nèi)容，是不可能與權(quán)利要求書、說明書、附圖的記載完全一致的。法官可能看不懂技術(shù)文件中的含義，該技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的專家看了以后，可能會認(rèn)為該技術(shù)文件記載的相關(guān)文字已經(jīng)完全呈現(xiàn)了落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的被訴侵權(quán)技術(shù)方案，而該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員看了以后，可能會認(rèn)為該技術(shù)文件沒有完全呈現(xiàn)被訴侵權(quán)技術(shù)方案。如果將該問題委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，等于就是將判斷主體賦予專家。其實(shí)，對先用人提供的用以證明已經(jīng)完成技術(shù)準(zhǔn)備的主要技術(shù)圖紙或工藝文件是否體現(xiàn)了涉案專利權(quán)利要求記載的技術(shù)方案的解釋，與專利權(quán)利要求的解釋屬于相同性質(zhì)的問題，技術(shù)圖紙或工藝文件相當(dāng)于專利說明書和附圖。根據(jù)專利法第26條第3款規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。也就說對權(quán)利要求所要保護(hù)的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書及附圖直接得到或者概括得出的。正如專利權(quán)利要求的理解，法院應(yīng)該結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀說明書及附圖后對權(quán)利要求的理解，來確定權(quán)利要求的內(nèi)容，以之認(rèn)定專利是否有效以及被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利的保護(hù)范圍。因此同理，對于主要技術(shù)圖紙或工藝文件是否體現(xiàn)了落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的被訴技術(shù)方案應(yīng)該站在本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度進(jìn)行解釋。“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”，是法律擬制人，是個抽象的概念，是一種假設(shè)的“人”，不是指具體的某一個人或某一類人，不宜用文化程度、職稱、級別等具體標(biāo)準(zhǔn)來參照套用，是指先用人主張完成技術(shù)準(zhǔn)備時該專利所屬技術(shù)領(lǐng)域平均知識水平的技術(shù)人員，既不是該領(lǐng)域的技術(shù)專家，也不是不懂技術(shù)的人。

2.完成程度的認(rèn)定

在確定了技術(shù)上必要準(zhǔn)備的判斷主體為本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員之后，就涉及到技術(shù)圖紙和工藝文件的完成程度的認(rèn)定問題。技術(shù)圖紙或工藝文件如果全部體現(xiàn)了原告所主張的權(quán)利要求中的技術(shù)方案，自無問題。但現(xiàn)實(shí)的案情往往是紛繁復(fù)雜的，先用人或許提供了一大疊技術(shù)文件，可是還不能與被訴侵權(quán)技術(shù)方案完全對應(yīng)。對于這種情況，如果技術(shù)文件結(jié)合公知常識能夠呈現(xiàn)完整的被訴侵權(quán)技術(shù)方案的，則應(yīng)該認(rèn)定完成了技術(shù)上的必要準(zhǔn)備。而對于被訴侵權(quán)的外觀設(shè)計產(chǎn)品而言，被告提供的技術(shù)圖紙或工藝文件本身或其與本領(lǐng)域的慣常設(shè)計結(jié)合能夠體現(xiàn)與被訴侵權(quán)設(shè)計相同或相近似的外觀的，則認(rèn)定完成了技術(shù)上的必要準(zhǔn)備，但是提供的僅系照片或圖片，而無其他技術(shù)參數(shù)，則不能稱之為技術(shù)文件，不能認(rèn)定完成了技術(shù)上的必要準(zhǔn)備。

（二）完成物質(zhì)上必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定

司法解釋第15條第2款第（二）項(xiàng)規(guī)定已完成物質(zhì)上必要準(zhǔn)備是指“已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料”。該規(guī)定沒有提到完成發(fā)明創(chuàng)造所必需的專用設(shè)備或?qū)Ｓ貌牧弦约澳＞摺６撍痉ń忉專ㄕ髑笠庖姼澹┑?9條第2款第（二）項(xiàng)原文表述為“已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所需的主要設(shè)備或者模具”，而正式公布的司法解釋將“模具”改為了“原材料”。因?yàn)椋泻芏喈a(chǎn)品是不需要專用設(shè)備、專用材料或模具的，但是設(shè)備和原材料肯定是需要的。必需的主要設(shè)備或原材料主要是指該主要設(shè)備或原材料與發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施具有關(guān)聯(lián)，也就是說該主要設(shè)備或原材料是實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的必要條件。對于需要專用設(shè)備或者專用原材料才能實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的，則物質(zhì)上的準(zhǔn)備工作必須是該專用設(shè)備或?qū)Ｓ迷牧弦呀?jīng)制造或購買；對于實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造不需要專用設(shè)備或者專用原材料的，則要證明已經(jīng)準(zhǔn)備的該設(shè)備或原材料是用于實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造而不是為了制造其他產(chǎn)品。例如能夠提供該產(chǎn)品的生產(chǎn)任務(wù)書已經(jīng)完成、客戶購買該產(chǎn)品的訂單已經(jīng)下達(dá)、銷售給該產(chǎn)品的買賣合同已經(jīng)簽訂、該產(chǎn)品的模具已經(jīng)在開發(fā)等相關(guān)的證據(jù)。

（三）完成生產(chǎn)準(zhǔn)備工作的認(rèn)定

司法解釋第15條第3款規(guī)定的原有范圍是指“包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。”司法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界基本上將物質(zhì)上的準(zhǔn)備工作與生產(chǎn)上的準(zhǔn)備工作等同。但是，深究起來，兩者之間肯定是有區(qū)別的。生產(chǎn)是與生活相對應(yīng)的，物質(zhì)作為有體物是與精神、意識、智力等無形成果相對應(yīng)的。所以，一個企業(yè)生產(chǎn)能力的范疇肯定是大于物質(zhì)資料的。司法解釋第15條第2款第（二）項(xiàng)規(guī)定的物質(zhì)準(zhǔn)備是與發(fā)明創(chuàng)造有關(guān)聯(lián)的物質(zhì)準(zhǔn)備，但司法解釋第15條第3款規(guī)定的生產(chǎn)準(zhǔn)備與發(fā)明創(chuàng)造的之間并不需要有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)度。已如上述，先用權(quán)必要準(zhǔn)備的認(rèn)定在技術(shù)必要準(zhǔn)備與物質(zhì)必要準(zhǔn)備二者之間可以擇一為之，但生產(chǎn)準(zhǔn)備工作必須具備。因此，在這種特殊的二要件中，在技術(shù)上的必要準(zhǔn)備或物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備已經(jīng)與發(fā)明創(chuàng)造具有緊密的關(guān)聯(lián)性的情況下，生產(chǎn)上的準(zhǔn)備其實(shí)是指在具備技術(shù)上的必要準(zhǔn)備或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備的情況下，先用權(quán)人具有立即或即將實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的能力。例如對于不需要專用設(shè)備、專用原材料的發(fā)明創(chuàng)造而言，先用人在完成主要技術(shù)圖紙或工藝文件這一技術(shù)上必要準(zhǔn)備工作的情況下，其還需要其他相關(guān)的基礎(chǔ)性、通用性生產(chǎn)準(zhǔn)備，如廠房、工人、通用設(shè)備、通用原材料；在完成物質(zhì)上必要準(zhǔn)備工作的情況下，其也還需要如廠房、生產(chǎn)線、倉庫、工人、供電等相關(guān)的基礎(chǔ)性生產(chǎn)設(shè)備。因此，生產(chǎn)準(zhǔn)備工作是指基礎(chǔ)性、通用性的生產(chǎn)準(zhǔn)備工作。

結(jié)語

先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作的認(rèn)定應(yīng)該根據(jù)法律解釋的方法，對司法解釋第15條第2款和第3款進(jìn)行文義解釋、體系解釋和目的解釋，在構(gòu)成要件上堅持二要件，完成技術(shù)上必要準(zhǔn)備工作或物質(zhì)上必要準(zhǔn)備工作之間可以擇一，但生產(chǎn)準(zhǔn)備工作必須具備。樣品是否需要試制完成不是認(rèn)定完成先用權(quán)必要準(zhǔn)備工作的要件。